Entrevista a Héctor Hugo Barbagelata

Héctor Hugo Barbagelata (1923) es considerado uno de los pilares de la disciplina del derecho del trabajo en el Uruguay, siendo reconocido como maestro de varias generaciones (junto al Prof. Américo Plá Rodríguez) de la llamada escuela uruguaya de derecho laboral. Es así que en nuestro afán por profundizar y difundir la materia que tanto nos apasiona compartims con ustedes la entrevista que tuvimos con él hace poco.

1.- ¿Cuáles son los retos y perspectivas del Derecho del Trabajo en la actualidad?

En los actuales momentos, la definición de tales retos y perspectivas está muy condicionada por las repercusiones que ha tenido y puede seguir teniendo en cada región o país la crisis mundial. En todo caso, parece claro que en tanto que la protección del trabajo constituye un derecho humano fundamental, no cabe aceptar retrocesos. Por otra parte, como surge de datos estadísticos y de autorizados comentarios que figuran en el número 4/ 2009 de la Revista Internacional del Trabajo, no es con despidos masivos o con rebaja de salarios y desmontaje del bienestar social, que se conjuran las dificultades por las que pueden estar atravesando las empresas de muchos países.

2.- ¿Cuál es la vigencia y alcances en la actualidad de los Principios del Derecho del Trabajo?

Hoy más que nunca, los principios que irradian del bloque de constitucionalidad, deben guiar el mejoramiento continuo de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores de todas las regiones del mundo.

3.- ¿Cuál es la importancia de la jurisprudencia en el actual Derecho del Trabajo Peruano?

No dispongo de un conocimiento suficiente del estado actual de la jurisprudencia constitucional y laboral del Perú, pero he tenido oportunidad de apreciar y citar en mis libros, algunos fallos muy valiosos e innovadores.

4.- ¿Qué importancia tiene la OIT y sus mecanismos especiales de control respecto de los derechos de los trabajadores?

La OIT, a través de sus órganos ha desarrollado una benemérita labor en ese sentido. Sin embargo, algunos informes recientes del CLS inducen a pensar que se está operando un cierto retroceso. En efecto, se registra una excesiva preocupación por los intereses de las organizaciones de empleadores, y por ejemplo, se ha pretendido en algún caso que los gobiernos no sólo las consulten, sino que se adecuen a sus exigencias.

5.- ¿Cuáles son los efectos de los fenómenos empresariales (subcontratación de servicios, intermediación laboral y teletrabajo) en las actuales relaciones de trabajo?

Si no se dictan y aplican severamente leyes que pongan coto a los abusos que en muchas partes se están produciendo a partir de la multiplicación de esos fenómenos empresariales, puede resultar gravemente afectado todo el sistema de la protección laboral.

II Seminario: Temas actuales del Derecho Laboral y de la Seguridad Social en el Perú

Conforme al plan de trabajo anual 2011, TELSS realizará para este verano 2011 el Segundo Seminario denominado:“Temas actuales del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en el Perú”, esta vez en esfuerzo coordinado con el Centro Federado de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

Al igual que el año pasado, se busca tocar temas actuales, los mismos que requieren de un conocimiento previo de la materia; sin embargo, acorde con la tónica del curso, se ha previsto que el expositor haga una breve introducción al tema de forma general, los cuales se reforzarán con los materiales de lectura que previamente se otorgará a quienes se hayan inscrito al curso.

Los temas a tratar y los expositores son los siguientes:

• 27/01 - La inversión de la carga de la prueba en la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Omar Toledo Toribio).
• 02/02 - Enfermedades profesionales: ¿enumeración amplia o taxativa en el ordenamiento laboral? (Estela Ospina Salinas).
• 10/02 - Autotutela en el sector público y el tratamiento de la huelga en los servicios públicos esenciales (Edgardo Balbín Torres).
• 17/02 - El trabajador autónomo: críticas y perspectivas (Daniel Ulloa Millares).
• 24/02 - El tratamiento del CAS como régimen laboral especial (Juan Carlos Cortés Carcelen).
• 03/03 - Restricciones a la Libre Desafiliación (Oswaldo Caballero Vildoso).
• 10/03 - Consideraciones al momento de elegir entre las AFPs y la ONP (Pilar Heredia Mendoza).
• 17/03 - La necesidad de un régimen no contributivo de pensiones (César Abanto Revilla).

Conforme a la lista precedente las exposiciones se realizarán los días jueves del 27/01 a 17/03 de 6:00 pm. a 7:30 pm. en el aula 148 y la dinámica de las mismas será la siguiente:

• 6:00-6:10 Ingreso de público.
• 6:10-6:15 Presentación del expositor.
• 6:15-7:15 Exposición.
• 7:15-7:30 Preguntas del público.

A fin de llevar un orden se registrará la entrada de los asistentes para contabilizar sus asistencias, mismas que serán tomadas en cuenta para la obtención de la certificación automática (80%). Caso contrario se requerirá de un mínimo de asistencias (50%) más un aporte solidario (S/.5.00).

La presentación del expositor estará a cargo de uno de los miembros del taller, quien lo acompañara en la mesa y pondrá al tanto de los tiempos de la exposición y anotara las intervenciones de los asistentes para la memoria del evento.

Cabe resaltar que a la clausura del evento se realizará, al igual que el año pasado, un sorteo de un paquete publicaciones entre los asistentes registrados al inicio y clausura del Seminario.

Había una vez un referéndum

Los fonavistas exigen la renuncia de la ministra de economía. El mandatario advierte que de ganar el sí, subirán impuestos para garantizar devolución. Aportantes responden que acudirán a la OEA. La ministra de economía manifestó que sería inviable la devolución de los aportes del ex Fonavi. (La República, 26/08/2010)

Como ya lo hemos manifestado en comentarios anteriores, tiene sentido que se exija la misma rigurosidad para honrar las deudas que el Estado tiene dentro del país que la que aplica para honrar las obligaciones que tiene con entidades internacionales (CD 15/04/2010). Entre las posibles deudas internas que tiene el Estado peruano se puede mencionar al Fonavi, asunto que está ocupando cada vez más espacio en los medios conforme nos acercamos al día del referéndum. Ese día todos los peruanos decidiremos si se acepta una propuesta específica de devolución del fondo a los que aportaron.

Aquí vale la pena hacer la primera aclaración. No estamos votando para decidir si se devuelve o no el dinero a los aportantes al fondo. Votaremos a favor o en contra de una propuesta en especial de cómo se debe llevar a cabo esa devolución. De eso no se trata. Se trata de decidir cuál es la mejor manera de honrar esa deuda, que además aún debe ser definida.

Hacía ya unas semanas habíamos advertido que el tema de la devolución de lo aportado a Fonavi no estaba siendo correctamente discutido a pesar de todo lo que implica. En los últimos días la ministra de economía ha cumplido con informar que la devolución, como está planteada en esta propuesta, es prácticamente inviable. El presidente ha adelantado que, dado que no se sabe a ciencia cierta cuánto es lo que habría que devolver, existe la posibilidad que exceda las capacidades del fisco, lo que -según él- implicaría que habría que crear nuevos ingresos específicamente para este fin, lo cual resultaría bastante irónico si consideramos que así fue como comenzó todo.

Por lo pronto toca insistir en que el Tribunal Constitucional -el mismo que se manifestó a favor de la necesidad de un referéndum- le ha dejado al gobierno amplia libertad para definir cómo se honra la deuda (CD 05/08/2010), lo cual estaría entrando en conflicto con la propuesta por la que votaremos.

Primero, el fondo total del que se habla fue aportado no solamente por los fonavistas, sino también por los empleadores. De hecho, considerablemente la mayor parte fue aportada por estas empresas. El Tribunal Constitucional se ha manifestado acerca de que esa parte no tendría por qué ser devuelta. Eso ya reduce fuertemente el monto total y alivia la tensión de la ministra. No obstante, políticamente será muy complicado que los fonavistas organizados acepten esto.

Segundo, buena parte de este fondo ya se utilizó para construir viviendas para algunos aportantes -que es para lo que se creó el Fonavi- y para obras de infraestructura que mejoran el estándar de calidad de las viviendas existentes. Según el Tribunal Constitucional, esto tampoco tiene por qué ser devuelto, pues cumplió con su objetivo. Esto también resta del monto a ser devuelto (CD 06/08/2010). Aunque nuevamente sea políticamente complicado que se acepte.

Considerando estas dos restricciones hemos calculado que la devolución será de S/.3,000 millones y podría incluso ser inexistente. Esta realidad se encuentra muy por debajo de la que se insiste en difundir en los medios, lo cual sigue inflando expectativas gratuitamente.

Fuente: IPE

Restricciones a la libre desafiliación

• Regulación de pensión mínima en el SPP limita solicitudes de retorno
• Pese a que aportantes cumplen requisitos y obtendrían pensión mayor

César Abanto Revilla / Oswaldo Caballero Vildoso

Don Jorge es un ex trabajador que inició sus labores a mediados de los setenta y que en la actualidad, con más de 60 años de edad, decide poner fin a sus actividades para jubilarse. En este escenario, analiza las dos posibilidades que le ofrece el sistema: la jubilación por una AFP en el Sistema Privado (SPP), régimen al cual se afilió en 1993, o tentar la desafiliación para retornar al Sistema Nacional (SNP), régimen a cargo del Estado (ONP) al cual perteneció al iniciar sus labores, pues estaría inmerso en uno de los supuestos fijados por la Ley N° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada.

Luego de consultar con su AFP respecto de las modalidades jubilatorias vigentes en el SPP, considera que le resultaría más ventajoso retornar al SNP, pues tomando en cuenta el ingreso percibido en los últimos años tendría una remuneración de referencial superior a los S/.1,000, por lo cual percibiría una pensión máxima (tope) de S/. 857.36. Inicia así su proceso administrativo de desafiliación, seguro de obtener una respuesta positiva al cumplir los requisitos fijados por la citada ley.

Meses después, recibe una carta de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), que le comunica que a pesar de cumplir con el supuesto fijado por ley, no procede su desafiliación al tener el derecho a una pensión mínima (PM) en el SPP por la suma de S/. 485, suma similar a la que percibiría en el SNP.

Dicha restricción está prevista por la Segunda Disposición Transitoria Final (2ª DTF) de la Ley N° 28991. Ante esta eventualidad, don Jorge formula una nueva solicitud de desafiliación, esta vez invocando la causa de falta de información deficiente al momento de la afiliación al SPP, establecida por el Tribunal Constitucional (TC) en la STC N° 1776-2004-AA/TC, ratificada por la STC N° 7281-2006-PA/TC, que fuera incorporada al proceso administrativo de desafiliación por la Resolución SBS N° 11718-2008. Sin embargo, recibe una idéntica respuesta, donde le ratifican la improcedencia de su desafiliación (ahora por esta causal), por la misma razón: tiene derecho a una PM en el SPP.

Don Jorge no entiende por qué debe permanecer en el régimen privado, donde obtendrá una pensión menor a la que le correspondería en el régimen público (SNP), pese a cumplir los supuestos a que alude la ley de desafiliación. Una restricción legal que afecta su derecho constitucional de acceso a la pensión dentro del régimen pensionario que más le conviene.

Revisión del problema

Cuando el SPP es creado a finales de 1992 para coexistir con el SNP en una aparente competencia, en la cual se fijaron una serie de ventajas al régimen privado y –en forma paralela– reglas desalentadoras para el régimen público, existía la posibilidad de retornar de uno a otro (reversibilidad), pero ello duró solo hasta mediados de 1996.

Recién en 1998 se habilita nuevamente la posibilidad de retornar del SPP al SNP a partir de causales de nulidad del contrato de afiliación, pero eran tan restrictivas y específicas que no comprendían los supuestos de la mayoría de afiliados.

A inicios de 2007, el TC dicta la STC N° 1776-2004-AA/TC, que establece tres causales para la desafiliación del SPP, que luego son reproducidas (en parte) por la Ley N° 28991 (que omitió la causal de información deficiente), ante lo cual se inicia un conflicto entre el Poder Ejecutivo (que se negaba a regular dicha causal) y el TC (que dictaba día a día cientos de sentencias acogiéndola), que finalizó el 15/05/2009 al ser publicada la STC N° 0014-2007-PI/TC, que declaró la inconstitucionalidad (en parte) de la citada ley, ratificando –entre otros puntos– la validez de la citada causal.

El problema planteado, sin embargo, no es evaluar las causales de desafiliación, sino publicitar la existencia de una restricción oculta en la norma, que al no ser parte del petitorio de la demanda de inconstitucionalidad de la Ley N° 28991, no podía ser revisada por el TC: la 2ª DTF, que impide beneficiarse con la desafiliación a aquellos que –a pesar de estar en los supuestos previstos por la norma– no podrán retornar al SNP por tener derecho a una PM en el SPP, sin importar si el monto de la pensión a percibir en el régimen público pudiese ser mayor.

La pensión minima en la legislación y la jurisprudencia

La Pensión Mínima (PM) en el SPP fue creada el 18/07/1995 (Ley N° 26504), pero recién fue regulada a partir del 01/01/2002 (Ley N° 27617), cercqa de 10 años después de la creación de dicho régimen.

La finalidad era permitir que los afiliados del SPP cuyas cuentas registraran montos insuficientes en su cuenta individual para acceder a una pensión decorosa tuvieran una prestación mínima garantizada.

Los requisitos para acceder a dicho beneficio era: haber nacido antes de 31/12/1945, acreditar un mínimo de 20 años de aportes entre el SNP y el SPP, y haber aportado teniendo como base el valor de la RMV en cada oportunidad de pago. Si en la STC N° 0050-2004-AI/TC, el TC señaló como uno de los elementos que conforman el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión el derecho de acceder a dicha prestación (F107), el mismo que en la STC N° 1776-2004-AA/TC se tomó como referente al señalar que formaba parte de dicha potestad la posibilidad de que el afiliado elija el régimen al cual desea pertenecer.

¿Puede la restricción legal prevista por la 2ª DTF de la Ley N° 28991 ser aplicada por encima o preferentemente respecto a los parámetros fijados por el TC en cuanto al derecho a la pensión? En tanto, el F19 de la STC N° 0014-2007-PI/TC indica que la sola invocación a la causal de información deficiente bastaría para obtener la desafiliación (al retrotraer los efectos hasta el momento previo al acto vulneratorio de afiliación indebida al SPP).

SBS debería evitar demandas

La SBS no debería limitarse a la aplicación de la norma cuestionada (2ª DTF), sino que debería verificar, basándose en el Reporte Situacional (RESIT) del SPP y el SNP, si el monto de la pensión que obtendría el afiliado en el régimen público sería mayor que la PM del SPP, y de ser así, debería conceder la desafiliación; de lo contrario estaremos frente a un reclamo que originará en el corto plazo la interposición de cientos de demandas de amparo en contra del Estado para obtener dicho beneficio: el derecho constitucional a la pensión (y el acceso al régimen más favorable) en contra de una restricción legal, a partir de la aplicación del control difuso constitucional.

Colofón

1. El caso de don Jorge fue planteado como un ejemplo hipotético.
2. Lamentablemente, es un caso de la vida real de los cientos que se repiten día a día con miles de afiliados al SPP que buscan su desafiliación por estar convencidos de que percibirán una pensión mayor (y más justa) en el SNP.
3. Sin embargo, se ven atrapados por una restricción legal en mérito a la cual quedan obligados a permanecer eternamente en un sistema previsional en el cual no desean estar, siendo forzados a percibir una pensión menor a la que les correspondería pertenecer.

Fuente: El Peruano

Celebremos una mayoría de empleos adecuados en Lima

En el trimestre móvil mayo-junio-julio de 2010, el ingreso promedio mensual de los trabajadores de Lima Metropolitana se situó en S/. 1,063.6, monto superior en 0.3% a lo registrado en el similar periodo del año anterior. (Gestión, 17/08/2010)

Los diarios de hoy destacan el fuerte crecimiento de la producción en el mes de junio, mes que marca el décimo segundo mes de recuperación del PBI, que tocó fondo en junio del 2009. Si bien el crecimiento del producto en casi 12% en junio es una excelente noticia, quizás más importante es el 11.2% de aumento en el número de trabajadores adecuadamente empleados, según las cifras de empleo en Lima en el trimestre mayo-julio que también se publicaron ayer. Y es que, además de registrarse un aumento de 5% en el número total de trabajadores empleados (203,000 nuevos empleos en un año en Lima) por primera vez desde que se mide esta cifra (ver gráfico), la mayoría de los trabajadores limeños (50.6%) están hoy adecuadamente empleados. Es importante notar que la condición de adecuadamente empleado incluye tanto el hecho de que se trabaje más de 35 horas a la semana como que se tenga un nivel de ingreso laboral suficiente para adquirir la canasta básica de consumo. El alcanzar una mayoría de trabajadores adecuadamente empleados es un hito histórico que no ha recibido la atención que merece.

El crecimiento del empleo viene ligado al crecimiento del producto, lo cual se evidencia al constatar que el empleo en el sector construcción en Lima creció en 21,6% en un año, cifra que podría parecer increíble a quien no hubiera visto la cantidad de nuevas casas, edificios y centros comerciales que aparecen en Lima y la cantidad de obras viales que nos sacan de quicio diariamente por su efecto sobre el tráfico. Además, las nuevas cifras de empleo también muestran que hay varias características destacables en el aumento de empleo que se viene registrando sostenidamente en los últimos años.

En primer lugar, en el último año, el empleo ha crecido fuertemente (6.4%) entre los trabajadores jóvenes de entre 14 y 24 años. Esto es muy bueno, porque este grupo es el que en casi todos los países enfrenta las mayores dificultades para encontrar empleo adecuado. En segundo lugar, el empleo ha crecido también fuertemente (6.8%) entre las mujeres, otro grupo de la población que tradicionalmente sufre menores tasas de empleo. En tercer lugar, el crecimiento del empleo fue especialmente fuerte entre las pequeñas y medianas empresas que tienen entre 11 y 50 trabajadores (un impresionante 16%).

 

Además del crecimiento del empleo, también se han registrado mejoras (aunque menos marcadas) en las remuneraciones, destacando el aumento de 5.2% entre los trabajadores de 14 a 24 años. Sin embargo, algunos medios equivocadamente han anunciado que las cifras publicadas indican que las remuneraciones se han estancado. El motivo de la confusión es el siguiente: al haber aumentado fuertemente el empleo entre los jóvenes que usualmente tienen menores ingresos, el promedio de todos los sueldos (que ahora es afectado por más trabajadores jóvenes) aumenta muy poco. Aún así, el incremento de las remuneraciones ha sido en general menor al aumento en el empleo, lo cual se explica justamente por el elevado número de trabajadores desempleados o subempleados. Conforme siga aumentando el empleo, las presiones del mercado irán llevando a mejoras más importantes en las remuneraciones.

Finalmente, cabe destacar la importancia que tiene el nivel de educación del trabajador sobre sus remuneraciones. En efecto, comparado con los trabajadores que tienen educación primaria, los que tienen educación secundaria ganan en promedio 29% más, y los que tienen educación superior ganan en promedio casi el triple. Esto nuevamente nos demuestra que a largo plazo el factor más importante para mejorar tanto las remuneraciones como la distribución del ingreso es la mayor productividad que resulta de trabajadores mejor educados.